21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren hayatımıza OHAL diye bir kavram girdi ve biz her ne kadar bu kavrama aşina bir ülke isek de, pratikte ne anlama geldiğini pek bildiğimiz söylenemez. Ülkede olağanüstü hal ilan edildiğinden beri, konuya hakim kişiler çeşitli açıklamalar yaptılar yazılar yazdılar; fakat görüyoruz ki halen kafamızda bir şeyle tam olarak oturmamış, eksik yahut yanlış. Özellikle bu son 01.09.2016 tarihli Kanun Hükmünde Kararname(KHK) de kafaları oldukça karıştırdı.
Hal böyle olunca, ben de -her ne kadar eksik kalacağını bilsem de- en çok sorulanları ve de karıştırılan birkaç noktayı, elimden geldiğince anlaşılır bir dille, belli başlı soru başlıkları altında toparlamanın faydalı olacağını düşündüm:
1- OHAL ile birlikte tüm temel hak ve özgürlüklerimiz askıya mı alındı? “Askıya almak” ne demek?
Olağanüstü hal, adı üzerinde olağanüstü bir durumun ortaya çıkması ile birlikte, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler ile olağanüstü birtakım tedbirler almak ve uygulamak demektir. Yalnız bu tedbirler “sınırsız” değildir.
KHK’ler ile alınan kararların sınırları, Anayasa(AY)’nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(AİHS)’nin 15. Maddeleri ile açıkça belirtilmiştir (İkisinin de 15. Madde hükmü olması tesadüf değildir, AİHS’nin yapım aşamasında Türkiye’nin katkısı olmuştur ve Türkiye AİHS’nin temel hak ve özgürlükleri düzenleyen 15-74 arası hükümleri neredeyse aynen Anayasa’ya geçirmiştir). Buna göre;
“..kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
Yani, her ne olağanüstü bir durum olursa olsun, alınan KHK’lerle kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne (İşkence Yasağı), din, vicdan ve düşünce özgürlüğüne dokunulamaz ve bu sebeplerden dolayı suçlanamaz. Ayrıca, kişiler suçluluğu ispat edilinceye kadar suçlu sayılamaz. Bu son cümle, hukukumuzdaki meşhur “Masumiyet Karinesi”dir ve aşağıdaki başlıklarda neden bu kadar önemli olduğu sanıyorum ki daha iyi anlaşılabilecektir.
Bu belirtilen haklar, Anayasa’nın “sert çekirdeği” dediğimiz mutlak haklardır. Yani, hiçbir hal ve şartta kişilerin bu haklarına dokunulamaz, askıya alınması söz konusu değildir.
2- OHAL KHK’leri sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilir mi?
Bu konuda öncelikle şunu netleştirmemiz gerekiyor; KHK’nın kendisi sebebiyle Anayasa Mahkemesi(AYM)’ne gitmekle, KHK’nin içeriğinden kaynaklı uygulamalar sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne gitmek farklı şeyler. Herkeste “OHAL’de Anayasa Mahkemesi’ne gidilmez” gibi bir kanı oluştu; fakat işin aslı öyle değil. Bu kanı şu sebeple oluştu; AY’nın 148. Maddesi şöyle diyor:
“..olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.”
Burada, KHK’nin şekli ve içeriği sebebiyle AYM’ne gidilemeyeceği ifade ediliyor. Evet, prensip olarak OHAL dönemlerinde KHK’lerin AY’ya uygun olup olmadığını denetlemek üzere AYM’ne gidilemez; fakat bu KHK’nin bizzat kendisinin denetimine ilişkindir. KHK gerekçe gösterilerek yapılan uygulamalar dolayısıyla zarar gören kişilerin AYM’ne bireysel başvurusunu engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kişilerin AYM’ne bireysel başvuru hakkı bu süreçte de bakidir.
Kaldı ki; KHK’lerin kendisi için de AYM’ne başvurulduğunda, AYM bu başvuruyu direkt olarak reddedemez. Çünkü çıkarılan KHK’lerin içeriği olağanüstü hali gerektiren konuya ilişkin olmak durumundadır. Aksi halde, Bakanlar Kurulu yetkisini kötüye kullanmış olur. Olağanüstü hali gerektiren nedenler dışında konular içeren bir KHK söz konusu ise, bu KHK’nin iptali gerekir. Bu sebeple AYM, KHK iptaline ilişkin bir başvuru aldığında en azından içerik bakımından bir inceleme yapmalı ve olağanüstü hal sınırını aşıp aşmadığına bakmalıdır. Nitekim geçmişte bunun örneği mevcuttur; AYM 1991 ve 1992 yıllarında 424, 425, 430 sayılı olağanüstü hal KHK’lerine ilişkin iptal kararları vermiştir.
3- KHK’ler ile OHAL bittikten sonra da etkisi devem edecek kalıcı kararlar alınmışsa ne olacak?
Örneğin, askeri okulların kapatılması meselesi. Biliyorsunuz OHAL ilan edildikten sonra 667 Sayılı KHK ile bir kısım okulların kapatılmasına karar verildi. Bu karar esasen Anayasa’ya aykırılık teşkil ediyor. Zira, OHAL KHK’lerinin içeriği, konusu dışında olağanüstü hal süresi ile sınırlıdır ve bu bakımdan da denetlenebilir. Nitekim, yukarıda bahsettiğimiz iptal kararları ile Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi açıkça ortaya koymuştur: OHAL sona ermesine rağmen, OHAL KHK’sı ile alınan kararların uygulaması devam ediyorsa, yani kalıcı bir etkisi varsa, o karar amacını aşmış demektir ve Anayasa Mahkemesi denetimine açıktır.
Tam olarak bu sebepten, OHAL KHK’ları ile yeni bir yasa çıkarılamaz, mevcut yasa değiştirilemez yahut iptal edilemez.
4- OHAL KHK’leri sebebiyle mağduriyet yaşayanların hukuki hakları nelerdir? Ne yapabilirler?
Özellikle 01.09.2016 tarihli 672 Sayılı “Kamu personeline ilişkin tedbirler”i konu alan KHK ile çok sayıda kamu personeli terör örgütü ile bağlantılı olduğu iddiasıyla ihraç edildi. Burada, dikkat edilmesi gereken nokta şu; ülkemizde OHAL, FETÖ’nün darbe girişimi neticesinde gerekli tedbirleri almak ve hızlı şekilde uygulamak amacı ile ilan edildi. Fakat hepimiz, “FETÖ ile hiçbir bağlantım olmadığı halde işten çıkarıldım” yakınmasıyla karşı karşıyayız. Hepimiz ülkenin, bu kanlı darbe girişimine karışan, yıllarca ülkeye hadsiz hesapsız zarar vermiş terör örgütü mensuplarından arınması ve bu kişilerin cezalandırılmasından yanayız. Fakat bir o kadar hepimizin ortak endişesi de, bu olağanüstü durum sırasında, suçsuz kişiler de arada kaynayıp hak ihlalleri ile karşı karşıya kaldığında ne olacak, konusu..
Burada en önemli ilke, yukarıda da bahsettiğimiz Masumiyet Karinesi. Yani, bir kişinin, çıkarılan KHK’ler kapsamında gözaltına alınması ve ötesinde tutuklanması için bu terör örgütü ile bağlantılı olma halinin inandırıcı, somut delillere dayandırılması gerekir. Zira, AY’nın 15. Maddesinde Masumiyet Karinesi açıkça istisna tutulmuş ve OHAL söz konusu ise dahi kişinin suçluluğu mahkeme kararıyla ispatlanmadıkça suçsuz sayılacağı açıkça ifade edilmiş. Oysa bugün KHK’ler ile gözaltı süresi 30 güne çıkarıldı ve 30 günün “gözaltı” kavramı için haddinden fazla bir süre olduğunu söylemek pekala mümkün. KHK gözaltılar için 30 günlük bir süre tanıyor diye, tüm gözaltına alınan kişileri keyfi şekilde 30 gün boyunca içerde tutmak Dürüst ve Adil Yargılanma İlkelerine açıkça aykırı. İşte bu noktada, bireysel başvuru hakkınız gündeme geliyor.
Bu konuda ünlü bir kararımız da var, incelemek isteyenler için:
AİHM’nin 18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye kararında; “..başvurucunun yargıç veya diğer bir görevlinin önüne çıkarılmaksızın ve keyfi olarak en az 14 gün gözaltında tutulmasının, Sözleşmenin 15. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.” Diyerek Türkiye’yi mahkum etmiştir.
Bu süreçte haksız şekilde, işten çıkarıldığını yahut başkaca bir mağduriyet yaşadığını iddia eden kişi için yukarıda da belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu açıktır. Yalnız AYM’ne bireysel başvuru yapabilmek için Anayasa’nın 148. Maddesine göre öncelikle iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekir. Nedir iç hukuk yollarının tüketilmesi? Öncelikle yerel mahkemelere başvurulması ve olumsuz sonuç alınması demektir. Örneğin, kamu personelisiniz, bahsi geçen KHK’ler gerekçe gösterilerek haksız şekilde işten çıkarıldınız. Öncelikle İdare Mahkemelerinde dava açıyorsunuz. Davanız reddedilirse Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilirsiniz.
Eğer Anayasa Mahkemesi de başvurunuzu reddederse ne olacak?
Bu kez, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurabilirsiniz.
Yalnız hemen not düşelim, 667 Sayılı KHK’nin 10. Maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez” denilmektedir. Yani bu süreçte, dava açabilirsiniz fakat “Yürütmenin Durdurulması” talep edemezseniz, etseniz de dikkate alınmaz.
5- İç hukuk yollarını tüketmeden direkt olarak Anayasa Mahkemesi’ne veya AİHM’ne başvurabilir miyim?
Kural olarak hayır. Tek bir istisnası var o da şu; olağan iç hukuk yollarına başvurmanın hiçbir anlamının olmadığı ve etkin bir yargılama yapılamayacağı net bir şekilde ortaya konulabilirse, doğrudan AYM’ne veya AİHM’ne gitmek mümkün olabilecektir.
Peki bu iç hukuk yollarına başvurmanın etkili olmayacağı nasıl ortaya koyacağız? Açıkçası, bu kısım biraz muamma. Burada, OHAL döneminde çıkarılan KHK’ler sebebiyle AYM’ne gidilemeyeceği yönündeki hükmün ve mevcut uygulamaların gerekçe gösterilerek doğrudan AİHM’ye gidilmesinin mümkün olduğu yönünde görüş bildiren üstatlar da var. Bana sorarsanız, bu kısım biraz deneme-yanılma olacak.
6- Başvurum kabul edilirse ne olacak?
Başvurularınız kabul edilirse, hakkınızda yapılan işlem geri alınacak. Örneğin ihraç edilmiştiniz, tekrar işe iade edileceksiniz.
667 Sayılı KHK’nın 4/2 maddesinde; bu KHK gerekçesiyle görevden alınanların tekrar kamu görevinde çalışamayacağı belirtilmiştir. Fakat bu, davası yahut başvurusu kabul edilen kişilerin işe tekrar dönemeyeceği anlamına kesinlikle gelmemektedir. Yani her halükarda başvurunuz olumlu sonuçlanırsa ve haksız şekilde görevden alındığınız ispat edilirse, görevinize tekrar iade edileceksiniz.
Diyelim ki, AİHM’ne başvurmuştunuz ve başvurunuz kabul edildi. Hakkınızda yapılan işlemin geri alınmasının yanı sıra Türkiye AİHS’ne aykırı davranmış olmak sebebiyle de cezaya çarptırılacak.
Bizler bu olağanüstü süreçte çıkarılan KHK’lerin amacı dışında kullanılmaması, sınırları aşmaması gerektiğini, aksi halde yapılan herhangi bir hak ihlali sebebiyle işin doğru kısmının da çöpe gidebileceğini sıkça dile getiriyoruz. İşkence yasağı örneğin. Gözaltılarda işkence yapıldığına ilişkin çokça duyum alıyoruz. İlerde, gözaltına alınan bu kişi gerçekten FETÖ’ye dahil biriyse bile, kendisine işkence yapıldığını ileri sürdüğü takdirde, baskı altında yargılandığından ve iradesinin etkilenmiş olabileceğinden bahisle hakkında yapılan işlemin geri alınması gündeme gelebilecektir.
Av. Tuba TORUN
hukukihaber.net
Anahtar Kelimeler: Ohal , Ohal Kanunu , Ohal Nedir , Ohal Ne Demek , Ohal Olağanüstü Hal , KHK , Mağduriyetler , Çareler , Başvurular
